朱苏力:制度是如何形成的?——关于马伯利诉麦迪逊案的故事[1]

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  有心栽花花不发,无意插柳柳成荫。——民谣

  在什儿 问题报告 上,有时,一页历史的教训超过一些本书。

  一

  160 1年3月3日夜,华盛顿,美国国务院灯火通明,一片忙乱。约翰·马歇尔,虽已就任联邦最高法院首席大法官一个多 多多月却仍担任国务卿,正忙着给一些法官委任状加盖国务院的大印。[2]十天 前国会通过法律创设了什儿 法官职位,昨日总统提名,今天白天参议院前一天批准什儿 具体的法官人选。

  作为什儿 废寝忘食和数率之背景的是前一天一个多 多事件:联邦党人在去年底的总统和国会选举中全面失败。从法律上看,夜半前一天,亚当斯总统就将离任,马歇尔也将卸去国务卿之职;而我们 的对头,共和党(此共和党非美国今天的共和党,而是今天的民主党前一天身;什儿 变迁也许是本文论点的另两种补证)领袖杰弗逊将继任美国第三任总统。作为战略撤退部属中的一步,马歇尔还后能 赶在夜半前送出什儿 委任状。

  总体战略部署从160 0年末就现在刚开始了。因此行政权和立法权均已丧失,联邦党人唯一因此继续控制的阵地而是不受大选结果直接影响的司法领地。因此,当 160 0年年末联邦最高法院首席大法官埃思沃斯(Oliver Ellsworth)因身体不佳辞职后,联邦党人看重的候选人杰伊也以“身体不佳”为由谢辞提名,亚当斯总统立刻提名他年轻力壮的(时年45岁)国务卿、坚定的联邦党人马歇尔出任首席大法官,得到了其控制的国会参院的认可。即将卸任的国会还采取了一系列动作,于160 1年2月13日和27日先后通过了《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》,对美国的联邦法院系统进行了重大调整。前一法令将联邦巡回法院的数量从十个 增加到6个,并因此新设16名巡回法院法官;又在华盛顿什儿 对最高层政治因此有重大影响的特区增加了十个 地区法院,每个地区也增设一名检察官和一名联邦执法官;最后,还将联邦最高法院大法官的法定数量从6名减少到5名。[3]后一法令则在人口稀少但邻近首都的各县设立了42名任期5年的治安法官,因此什儿 任期将跨越下一届总统的四年任期,因此杰弗逊总统除修改立法外无法替换。如果,一大批忠诚的联邦党人纷纷就任了新设官职;其中,治安法官人选是亚当斯离职前一天提名,离职当天参议院才批准的。但所有的委任状都还后能 于当天夜半前由国务院封玺前一天送出。因此,这批没人 “执照”的联邦党人法官将无法履行党赋予我们 的固守阵地的职责。就前一天,在这新老总统交接之夜,同時 担任着国务卿和首席大法官的马歇尔日理万机,有条不紊地指挥着什儿 撤退,整整工作了一个多 多通宵。委任状送达之事,他委托给了其弟,刚被任命为新设立的华盛顿特区法院法官的詹姆斯·马歇尔。

  一切都已准备停当,一个多 多意外却打乱了撤退中联邦党人的如意算盘——詹姆斯未能将全部法官委任状送出。当太阳再次升起时,有17份治安法官的委任状滞留在国务院内。新上任的杰弗逊总统对联邦党人的什儿 做法早就“义”愤填膺,得知消息后,立即指令他的国务卿麦迪逊拒绝送达什儿 因此组阁 封印的委任状,而是将之“如同办公室的废纸、垃圾一样避免了”。[4]与此同時 ,共和党人主导的新国会立即引入新法案,于160 2年3月8日成功废除了《巡回法院法》,但没人 收回 有关治安法官的《特区组织法》。为了避免马歇尔控制下的联邦最高法院挑战国会的什儿 行动,新国会进一步以法令形式迫使最高法院从160 1年12月到 160 3年2月关闭了1一个多 多月。当最高法院再次开庭时,因此是160 3年了。[5]

  未能收到委任状的威廉·马伯利以及一些三位“亚当斯的夜半法官”万般无奈,我们 土办法 1789年《法官法》第13款规定的联邦最高法院管辖权提出诉讼,要求最高法院向新任国务卿麦迪逊发出训令,命令他送达委任状。与此同時 ,联邦党人也在巡回法院针对共和党控制的国会废除《巡回法院法》的行为提出了诉讼。一个多 多案件都到了马歇尔大法官的眼前 。

  二

  马歇尔大法官面临的局面非常微妙,也非常棘手。他很想利用什儿 因此来教训教训杰弗逊总统和共和党人;同時 为了使联邦党人真正有效利用司法对抗共和党控制的国会和总统,而是需要 提高最高法院的权威。然而,马歇尔也深知,什儿 汉密尔顿曾认为“既无钱又无剑”[6]的最高法院的权威很有限,无法强迫政府和国会服从最高法院的判决。此前,马歇尔曾将马伯利的请求转递麦迪逊,要求麦氏给予答辩,但麦迪逊毫不理睬。因此,即使最高法院作出判决,麦迪逊都有置若罔闻。前一天一来,不仅判决毫无用处,更重要的是会“偷鸡不成反蚀把米”——马歇尔一些人的以及最高法院的权威都有进一步降低。但因此为避免什儿 尴尬而谢绝审理什儿 案件,则原困——最少在他人看来——马歇尔在共和党人猖狂的“反攻倒算”眼前 屈服了,他和最高法院会同样的灰溜溜。干还是不干(To be or not to be),这是一个多 多哈姆雷特式的问题报告 ,甚至更为哈姆雷特,因此无论干不干都而是输家。

  “沧海横流,方显出英雄本色”,马歇尔决心在一个多 多看来必败的战役中打一场成功的战斗。他确定了马伯利诉麦迪逊一案进行反击(在另一案中,马歇尔放弃了,等于认定新国会废除《巡回法院法》的行为合宪[7])。在该案判决中,马歇尔狡猾地(不带贬义)将问题报告 概括为一个多 多:(1) 马伯利是有无权获得委任状;(2) 因此马伯利的权利被违反了,法律能有无否什儿 救济;以及(3) 因此法律还里后能 给予救济,还后能 由最高法院发出训令。在这份长达27页的判决书中,马歇尔用了整整20页对前一个多 多问题报告 做出了肯定的回答。[8]因此,从逻辑上看,说麦迪逊违法不让自然而然地等于最高法院有权力和权利命令麦迪逊纠正一些人的违法。问题报告 的关键因此系于,联邦法院有没人 权力向麦迪逊发出训令?

  马伯利的起诉土办法 是1789年的《法官法》第13款;什儿 款规定最高法院对类似争议有一审管辖权,还后能 向麦迪逊发出训令。[9]因此,马歇尔说,土办法 美国《宪法》第三条,马伯利的案件不属于宪法规定的联邦最高法院一审管辖之列,[10] 1789年的《法官法》实际上扩大了最高法院的管辖权。因此,《宪法》与《法官法》在什儿 问题报告 上的规定相互抵牾。当《宪法》和普通立法有冲突时,马歇尔指出,还后能 服从《宪法》,因此《宪法》是最高的法律,不允许国会以一般立法来改变《宪法》内容。也许一群人会说,国会还后能 解释《宪法》和法律,作扩大解释。但马歇尔指出,确定法律规定的含义断然是司法部门的领地和责任;因此,发现一个多 多规则有冲突,适用法律的人还后能 决定谁有效。马歇尔的论辩是,与《宪法》相悖的法律是违宪的,也是无效的。因此,尽管马伯利享有权利,尽管麦迪逊不送达委任状违反了马伯利的权利,尽管马伯利应当得到法律救济,但土办法 美国《宪法》最高法院对此问题报告 没人 管辖权。短促突击,有礼有节,马歇尔巧妙利用了一个多 多法律技术问题报告 在判决的最后否决了马伯利的诉求,避免了与杰弗逊的正面冲突,也就避免了一些人的尴尬。

  三

  马歇尔极其精明、大胆和狡猾。在他看来,我希望选准了,一个多 多马伯利案件就足以教训杰弗逊了。以攻为守,他追求的效果是,既要当面煽杰弗逊的耳光,对方还无法还手。他做到了什儿 点。首先,马伯利判决并不一定直接抨击了杰弗逊政府,因此,毕竟还有无定了马伯利的诉求。其次,判决虽否决了国会的立法,但否决的并都有杰弗逊控制的本届国会颁布的法律或决定;否决两种也没人 对行政机关(杰弗逊)或立法机关(杰弗逊的共和党人)的活动构成额外限制,而仅仅与马歇尔所在的司法机关有关。第三,判决尽管主张了司法审查的权利,创立了审查国会立法的先例,但什儿 主张都有一般化的,并没人 剥夺一些部门的审查和解释(review)立法的权力;就什儿 判决两种来说,是限制了而都有扩大了最高法院的管辖。所有什儿 切都原困,什儿 判决在政治上更容易为以杰弗逊为首的行政部门和由杰弗逊的政治盟友控制的立法部门接受,杰弗逊挨了打,气还后能 还后能 往肚子里咽。而一旦咽了下去,就原困接受了前一天一个多 多原则,即联邦最高法院有权解释宪法并判断国会立法和执行机关的法令有无合宪,并成为一个多 多先例。不论杰弗逊有无清醒意识到了什儿 点,事实是,他就前一天眼睁睁地看着马歇尔把一个多 多极为重要的、然而《宪法》上并无明文规定的权力抢到眼前 。什儿 判决,大大提高了联邦最高法院的威信,从根本上改变了它自建立以来的“鸡肋”形象,初步形成了三权分立和制约平衡的格局,对此后美国政制的定型具有极其深远的影响。一百多年后,什儿 判决赢得了著名美国历史学家比尔德一个多 多绝妙的赞誉——“伟大的篡权”。 [11]

  还后能 看了,尽管作为一个多 多里程碑案件,得到后代美国法学家的一致赞美,但马伯利案的避免有一些地方违背了司法常规,甚至是“违法的”(往好听里说,即所谓“创造性的”)。首先,马伯利案件与马歇尔任职国务卿直接有关,土办法 司法惯例,马歇尔还后能 回避与一些人有牵连的案件,但他没人 回避。其次,为了便利“公报私仇”,马歇尔在判决写作上“不远万里”,绕了一个多 多很大的弯子,他以超过4/5的篇幅论证杰弗逊当局的行为非法,仅以还后能 1/5的篇幅认定一些人无权管辖,还“搂草打兔子”式地创立了司法审查的先例。因此他真的是为了维护《宪法》的权威,真的是试图创立司法审查的先例,没人 无论就逻辑上看还是就司法惯例上看,他都全部还后能 、甚至还后能 直截了当地从讨论管辖权现在刚开始(管辖通常是司法首不能自己讨论的问题报告 ),因此径直组阁 1789年《法官法》第13款违宪。而是前一天照章办事,就都有他马歇尔了。几乎是在全部讨论了马伯利案的实体问题报告 并做出“判决”前一天,马歇尔才现在刚开始讨论程序池池,并淡淡地说了一声,“哦,对不起,这里没人 也许话的份”。第三,马歇尔一些一些必真正想维护马伯利的权利。据后辈学者的一些研究,并从马歇尔一贯的司法风格来看,我希望马歇尔我应该 ,他全部还后能 做出 1789年《法官法》第13款不违宪的解释。[12]更重要的是,联邦最高法院此前就曾土办法 什儿 款向政府官员发过训令并得到了执行。[13]因此,无论是土办法 “先例还后能 遵循”的原则,还是土办法 “禁止反悔”和“合法信赖”的原则,马歇尔都还后能 、甚至是还后能 将错就错。他并不一定不怕麻烦地纠正什儿 不为人所注意的小小历史“失误”,还里后能 一个多 多多解释,而是要避免趋于稳定正面冲突,避免冲突必定会给一些人和中邦党人控制的最高法院留下的难堪;[14]而马伯利一些人的权利却为此牺牲了。

  四

  因此仅仅是在一般意义上,我们 全部有理由谴责马歇尔狡诈多端、出尔反尔、玩弄权术,说他“公事私办(对马伯利),私事公办(对杰弗逊)”,说他严重不足司法职业道德,不“把(马伯利的)权利当回事”(借用德沃金的一部书名),等等。但本文我应该 就马伯利案两种论是非,而试图从中获得关于制度怎样趋于稳定和形成的一些启发。仅仅追求一些人的动机或以“道德”来评价历史和制度形成是不贴切的,最少是不全部的。

  近代以来,因此对人类理性的过分崇拜,我们 已习惯于将某个后人认为良好的制度视为两种正当理性的逻辑展开,视为个别或少数精英清醒意识和追求的产物,把一个多 多制度同如果者构建起来的关于什儿 制度的理性论证等同起来;我们 不仅日益注重制度设计,因此设计时也往往注重所谓的制度“本质关系”;考察一个多 多成功制度时,习惯于从善良愿望出发考察它的纯洁、崇高的起源;而制度失败时,又往往归结于其先天的理论严重不足或创制者的道德缺失。我不敢对什儿 观点做一个多 多一般性的判断,但马伯利案表明,最少一些制度的趋于稳定和形成全然都有没人 。为如今众多法学家、法律家赞美的司法审查制度的趋于稳定完都一个多 多历史的偶然(尽管在如果者看来,其创立在美国的语境中还后能 说是两种必然,我将在底下论及),是党派间争权夺利、政治家不共戴天的产物,是我们 的激情和狡诈、斗争和妥协的产物,是我们 追求个人利益的副产品。[15]最少在什儿 制度的趋于稳定中,传统法哲学或法理学教科书上最津津乐道的道德或正义所起的作用不让像我们 想象得没人 大,尽管法学家一直并今天仍然没人 告诉我们 。在这里,起源似乎不让重要,制度实际趋于稳定的作用和意义不让因起源的神圣而增加,而是因起源的卑贱而减少。制度在趋于稳定学上的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的,在如果者总体历史观的观照下和理性塑造下才有了神圣的光环;而什儿 光环常常使我们 还后能 而是敢以两种经验性的求知态度来“凝视”(福柯语)它和凝视我们 一些人。[www.ideobook.net]

  因此再扩大一些来考察,什儿 点甚至格外明显。(点击此处阅读下一页)

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